中國醫(yī)學(xué)科學(xué)院病原生物學(xué)研究所紀(jì)委

警示教育案例分析

（ 2023 年第 9 期， 總第 31 期）

紀(jì)檢監(jiān)察室 2023 年 10 月 24 日 

各黨團支部， 各部門、 研究單元：

　　本期主題為：

　　為親友非法牟利罪如何認(rèn)定。

　　6 月 8 日， 中國國電集團公司原黨組成員、 副總經(jīng)理謝長軍被法院以受賄罪、 為親友非法牟利罪和國有公司人員濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑十七年， 并處罰金人民幣 650 萬元。 判決同時提到，謝長軍到案后主動交代辦案機關(guān)尚未掌握的為親友非法牟利及大部分受賄事實， 為親友非法牟利罪構(gòu)成自首。

　　近年來， 在被查處的國有企業(yè)“蛀蟲” 中， 家風(fēng)不正、 家教不嚴(yán)， 為親友非法牟利的案件屢屢出現(xiàn)。 紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)緊盯突出問題， 不斷扎牢制度籠子， 嚴(yán)肅精準(zhǔn)查處此類利用職權(quán)實施的非常見犯罪。 監(jiān)察法實施條例第二十九條規(guī)定， 監(jiān)察機關(guān)依法調(diào)查公職人員涉嫌徇私舞弊犯罪， 其中包括為親友非法牟利罪。 今年年初施行的《關(guān)于辦理國有企業(yè)管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》， 圍繞為親友非法牟利罪等 4 類案件的法律適 用問題， 主要明確和解決了追訴標(biāo)準(zhǔn)、 犯罪主體、 犯罪地、 “國家利益遭受損失” 及挽回后處置、 犯罪構(gòu)成的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等問題。

　　一、 概念辨析： 什么是為親友非法牟利罪， 國有單位工作人員有哪些情形會觸犯該罪？

　　刑法第一百六十六條規(guī)定， 為親友非法牟利罪是指國有公司、企業(yè)、 事業(yè)單位的工作人員， 利用職務(wù)上的便利， 非法為親友牟利， 致使國家利益遭受重大損失的行為。 具體而言， 該罪包括三種情況：

　　一是把本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友經(jīng)營。 如山西省永濟市建筑工程公司經(jīng)理陳某， 利用職務(wù)上的便利， 將本單位八個市政工程項目的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友經(jīng)營， 其親友非法獲利77 萬多元， 致使國家利益遭受重大損失。

　　把本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友經(jīng)營， 通常是指行為人利用自己決定、 參與本單位的生產(chǎn)、 經(jīng)貿(mào)等經(jīng)營活動， 掌握經(jīng)貿(mào)信息、 市場行情等職務(wù)上的條件， 把本屬于自己所在單位的盈利項目私自轉(zhuǎn)交、 提供、 介紹給自己的親戚或者朋友進行經(jīng)營的行為。

　　需要注意的是， 本單位的盈利業(yè)務(wù)不僅包括本單位必然會盈利的業(yè)務(wù)， 也包括正常情況下應(yīng)當(dāng)盈利的業(yè)務(wù)， 至于其親友在獲得該盈利業(yè)務(wù)后， 以何種方式、 何人名義去經(jīng)營、 最終是否盈利等， 不影響本罪認(rèn)定。 如行為人將本單位盈利業(yè)務(wù)交由親友經(jīng)營后， 親友經(jīng)營不善導(dǎo)致虧損， 系其個人原因， 不影響本罪認(rèn)定。 

　　二是以明顯高于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品。 如山東某資產(chǎn)經(jīng)營集團董事長、 總經(jīng)理申某私自決定， 以明顯高于市場的價格從親友經(jīng)營管理的單位采購商品， 給國家造成 146 萬元的經(jīng)濟損失。 再如， 謝長軍利用擔(dān)任龍源電力公司總經(jīng)理的職務(wù)便利， 安排下屬企業(yè)以高于市場 391 萬余元的價格從其特定關(guān)系人經(jīng)營的公司采購商品， 致使國家利益遭受特別重大損失。

　　從刑法規(guī)定看， 這一類為親友非法謀利的犯罪需要具備兩個條件， 一是交易的對象是行為人自己的親友經(jīng)營管理的單位， 包括自己親友投資的企業(yè)、 自己親友擔(dān)任經(jīng)營管理職務(wù)的單位等；二是向?qū)Ψ讲少徤唐返膬r格明顯高于市場價格， 向?qū)Ψ戒N售商品的價格明顯低于市場價格。

　　如何認(rèn)定“明顯高于” 或“明顯低于” ？ 重慶市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副處長張濤認(rèn)為， 在辦案過程中， 對于“明顯高于” 或“明顯低于” 市場價格不能片面地以價差比例或價差數(shù)額認(rèn)定，應(yīng)注意把握背離市場價格常理、 違反商業(yè)習(xí)慣常情、 存在巨大價差等情形， 根據(jù)案件實際情況綜合認(rèn)定； 國家利益遭受損失的數(shù)額可參照交易型受賄“數(shù)額按照交易時當(dāng)?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算”， 必要時可委托專業(yè)機構(gòu)進行價格鑒定； 對于交易價格稍高于或低于市場價格， 交易時間跨度較長， 罪與非罪界限模糊的， 認(rèn)定“價差” 時應(yīng)當(dāng)慎重。 尤其是， 行為人以市場價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或向其銷售商品的不構(gòu)成本罪， 若行為人違反紀(jì)律的可相應(yīng)給予黨紀(jì)政務(wù)處分。

　　三是向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品。 如趙某在擔(dān)任河南省某路橋公司董事長期間， 利用職務(wù)上的便利， 向其妻子經(jīng)營的鋼材批發(fā)公司， 違規(guī)采購不合格的鋼材 5 萬噸， 給國家造成 80 多萬元的經(jīng)濟損失。

　　根據(jù)相關(guān)規(guī)定， 向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品， 要求行為人明知親友經(jīng)營管理單位的商品屬于不合格商品仍決意購買。 如果確實不知道是不合格商品而采購的， 除非可以認(rèn)定屬于以明顯高于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品的情況， 否則， 不構(gòu)成本罪； 同時， 向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品， 不論其價格如何， 是否屬于高價采購，只要其行為致使國家利益遭受了重大損失， 都可以本罪論處。

　　二、 爭議焦點： 如何認(rèn)定為親友非法牟利罪， 罪與非罪的界限在哪里？

　　“為親友非法牟利罪屬于背信罪的一種， 背信罪是指為他人處理事務(wù)的人為謀求自己或者第三人的利益， 以損害委托人的利益為目的， 而違背其任務(wù)， 致使委托人財產(chǎn)受到損害的行為。 ”西南政法大學(xué)副教授李仲民說， 鑒于國有單位在國民經(jīng)濟中的重要地位， 刑法特對此加以保護。

　　李仲民進一步指出， 在紀(jì)檢監(jiān)察工作中， 為親友謀利是比較常見的利益輸送行為， 具有較強的隱蔽性， 不易被發(fā)現(xiàn)和查處。 

　　實踐中， 如何認(rèn)定為親友非法牟利罪， 罪與非罪的界限在哪里？

　　“認(rèn)定行為人是否構(gòu)成為親友非法牟利罪， 重點要從行為人實施的背信經(jīng)營行為是否利用了職務(wù)便利、 國家利益遭受的損失是否達(dá)到重大以上程度兩個方面把握。 ” 張濤說。

　　據(jù)張濤介紹， 所謂利用職務(wù)便利， 在這里主要是指行為人利用在國有單位經(jīng)辦、 管理、 負(fù)責(zé)生產(chǎn)、 經(jīng)營等活動的便利條件，既可以是利用自己的職務(wù)直接去為自己的親友經(jīng)營提供便利， 也可以是利用自己的職權(quán)、 地位去制約、 授意、 左右他人為自己的親友經(jīng)營提供便利等。 如果行為人沒有利用職務(wù)便利， 即使對其親友所進行的經(jīng)營活動提供了幫助， 也不能以本罪論處。 比如這項業(yè)務(wù)本來不屬于行為人所在單位的業(yè)務(wù)， 而是其利用工作便利獲知并介紹自己親友進行經(jīng)營的不構(gòu)成本罪， 若行為人干預(yù)和插手市場經(jīng)濟活動違反工作紀(jì)律的可給予黨紀(jì)政務(wù)處分。

　　行為人實施背信經(jīng)營行為致使國家利益遭受的損失是否達(dá)到重大以上程度， 也是劃分本罪與非罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。 行為人雖然利用職務(wù)上的便利實施了為自己的親友非法牟利的行為， 但如果沒有給國家利益造成實際損失或者雖有實際損失但沒有達(dá)到重大以上程度， 就不能以本罪論處。

　　實踐中， 致使國家利益遭受重大損失如何認(rèn)定呢？ 相關(guān)專家認(rèn)為， 監(jiān)察機關(guān)在辦理涉及為親友非法牟利罪相關(guān)案件時， 可以參照最高人民檢察院、 公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立 案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（ 二）》（ 公通字〔 2010〕 23 號） 第十三條之規(guī)定把握立案標(biāo)準(zhǔn)。 涉嫌下列情形之一的， 應(yīng)予立案追訴： 造成國家直接經(jīng)濟損失數(shù)額在十萬元以上的； 使其親友非法獲利數(shù)額在二十萬元以上的； 造成有關(guān)單位破產(chǎn)， 停業(yè)、 停產(chǎn)六個月以上，或者被吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照、 責(zé)令關(guān)閉、 撤銷、 解散的； 其他致使國家利益遭受重大損失的情形。

　　三、 防微杜漸： 精準(zhǔn)懲治為親友非法牟利行為， 督促國有單位黨員領(lǐng)導(dǎo)干部強化家風(fēng)建設(shè)

　　從司法實踐情況看， 國有單位工作人員為親友非法牟利罪與貪污罪在犯罪手段上存在相似之處， 定性容易產(chǎn)生爭議。

　　從犯罪構(gòu)成看， 為親友非法牟利罪與貪污罪都屬于國家工作人員利用職務(wù)上的便利實施的化公為私、 損公肥私型犯罪， 有時二者犯罪手段上存在相似之處， 定性容易產(chǎn)生爭議； 其中， 為親友非法牟利罪以國有單位工作人員利用職務(wù)上的便利讓親友實施一定的經(jīng)營行為賺取非法利潤為特點； 貪污罪則是國有單位工作人員利用職務(wù)上的便利直接讓親友非法占有公共財物。

　　“如何區(qū)分親友非法牟利罪和貪污罪， 主要是看非法獲利者是否實施了真實的經(jīng)營行為， 非法取得的經(jīng)營利潤是否符合一定限度。 ” 李仲民分析認(rèn)為， 對于在國有單位的購銷活動中通過實施一定經(jīng)營行為牟取一定數(shù)額利潤且造成國家利益重大損失的，一般可認(rèn)定為親友非法牟利罪； 但是， 如果采用過度抬高或壓低商品價格的手法， 非法取得的經(jīng)營利潤與行為時市場價格或報酬 顯著背離， 以致超越社會對于真實經(jīng)營行為的一般觀念， 有可能涉嫌貪污罪； 與其親友共謀， 借從事經(jīng)營活動之名， 行侵占公共財物之實， 大肆侵吞國有財產(chǎn)， 則可構(gòu)成貪污罪的共犯。 ”

　　加強家風(fēng)建設(shè)是領(lǐng)導(dǎo)干部的終身課題， 也是全面從嚴(yán)治黨的重要抓手。 加大對為親友非法牟利犯罪的查處， 不僅有利于打擊“靠山吃山”“靠企吃企” 的腐敗行徑， 還可以督促廣大黨員干部尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部帶頭遵紀(jì)守法， 帶頭廉潔治家， 從嚴(yán)管好自己、管好身邊人， 在樹立良好家風(fēng)上為社會作表率， 以純正家風(fēng)涵養(yǎng)清朗黨風(fēng)政風(fēng)社風(fēng)。

（ 本文作者： 羅澤旭 重慶市紀(jì)委監(jiān)委　來源： 中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站）

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